CÓDIGO CONTRAVENCIONAL: ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

Buenos Aires, 3 de marzo de 2004.-
Ninguna duda genera, en el estado actual de la ciencia jurídica, la definición de delito. Mucho menos es discutible que los delitos, conductas antijurídicas, ilícitas y culpables, se encuentran descriptos taxativamente en el Código Penal y las Leyes Penales Especiales, y que la sanción que los reprime se denomina “pena”. Tampoco ofrece problemas la interpretación de la cláusula constitucional que delega al Congreso Nacional la sanción del código y leyes penales, uniformemente vigentes y aplicables en todo el territorio nacional, del mismo modo que reserva al gobierno federal la legislación impositiva. Ninguna provincia, ni la ciudad autónoma, pueden crear impuestos. Tampoco delitos.

Respecto de las CONTRAVENCIONES, hay quienes plantean diferencias cualitativas o cuantitativas con el delito, vinculadas al monto de la pena o a su propia peligrosidad o capacidad dañosa. Menos claridad aún hay en el ámbito normativo, toda vez que en las provincias los códigos contravencionales son indistintamente llamados “de faltas” (vg. Pcia. De Buenos Aires) y reprimen indiscutiblemente conductas similares a las que contenían los Edictos Policiales, el actual Código de la Ciudad y sus proyectos de reforma, aplicando penas privativas de la libertad de notable duración (30 días).

Luis Cevasco define el derecho contravencional como el conjunto de normas de naturaleza penal que dictan las legislaturas provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, vinculadas a las situaciones de convivencia y orden social propias de cada comunidad y que hacen al ejercicio del poder de policía local, que completan las normas generales incorporadas al Código Penal y sus leyes complementarias.

Por mandato Constitucional, está vedado a las provincias y a la CABA que tiene similar status de autonomía, legislar sobre las materias delegadas al gobierno federal, como los códigos de fondo o determinadas materias impositivas. La definición del Dr. Cevasco prueba que las contravenciones no existen como categoría jurídica, sino que son un invento ideológico necesario para extender el control social, penalizando conductas que NO SON DELITO, y por lo tanto no pueden recibir UNA PENA.

Cevasco habla de situaciones de convivencia y orden social propias de cada comunidad y que hacen al ejercicio del poder de policía local, lo que es claramente aplicable a las cuestiones de naturaleza ADMINISTRATIVA LOCAL, como las típicas infracciones de tránsito, la publicidad en la vía pública o la habilitación de comercios. Esas son las faltas sobre las que pueden legislar localmente las provincias y la CABA, estableciendo SANCIONES ADMINISTRATIVAS para quienes cruzan un semáforo en rojo, estacionan en lugar prohibido, colocan un cartel publicitario o un toldo sin la correspondiente habilitación municipal. Esas normas no definen delitos, sino infracciones administrativas. El cuestionamiento de la sanción por el presunto infractor origina un EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, no una CAUSA PENAL. Las FALTAS son normas que sancionan infracciones a disposiciones administrativas locales, castigadas con multa, clausura, inhabilitación, y todo tipo de sanción NO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD. Ninguna conducta que NO SEA DELITO PUEDE SER CASTIGADA CON UNA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, pues no hay PENA sin DELITO.

Si partimos entonces de no cuestionar la definición tradicional de delito como acto TÍPICO, ANTIJURÍDICO Y CULPABLE, y del axioma de que todo lo que no está prohibido está permitido, es evidente que las llamadas CONTRAVENCIONES, conductas no atrapadas en figura penal alguna, NO SON DELITOS. Para que lo fueran, deberían ser definidas como tales por el único órgano del estado con facultad para hacerlo mientras no se reforme la CN y todo nuestro sistema institucional: el congreso de la nación, e incorporarlas como nuevas figuras al CP o a leyes nacionales complementarias.

El llamado “derecho contravencional” es una construcción ideológica para ejercer el control social porque su existencia, imposible de explicar desde los principios generales del derecho, sólo se entiende desde la necesidad del sistema de sancionar penalmente a quienes no son alcanzados por el derecho penal formal, y de manera muy particular a quienes, individual u organizadamente, ejerzan el derecho a la protesta.

El 29 de mayo de 1998 hicimos llegar a la Subcomisión de seguimiento del código contravencional de la legislatura nuestra opinión institucional. Dijimos entonces que el Código recién sancionado era aceptablemente garantista, en el sentido de que en su texto no se incluían las figuras que tradicionalmente posibilitan el arbitrario y no menos represivo accionar policial, como el desorden, el escándalo en la vía pública o la vagancia. Estos tipos, que en múltiples variantes pueblan los códigos de faltas o contravenciones de casi todas las provincias del país, eran los que mayoritariamente se aplicaban en nuestra ciudad a través del sistema de edictos policiales, a un universo de personas caracterizadas por pertenecer a los sectores social y económicamente más desprotegidos: los jóvenes, los pobres, las minorías discriminadas desde el poder, los extranjeros de países limítrofes, y aquellos que por su actividad en la vía pública resultaban presa ideal para recaudar “espontáneas” donaciones para la caja policial no tan chica (vendedores ambulantes, prostitutas, travestis). Con el transcurso del tiempo se fue endureciendo el sistema de la vieja ley 10, y se agregaron más y más sanciones privativas de la libertad, se inauguró la “cárcel de contraventores”, y los proyectos hoy en discusión avanzan en el mismo sentido en todos los casos, poniendo además de manifiesto que la gran preocupación es la represión a los sectores sociales organizados para ejercer su derecho a la protesta social.

Decíamos a principios de 1998 no eran los anacrónicos edictos referidos al carnaval, a los juegos de azar o naipes, a los bailes públicos o al toque de pitos, señales y distintivos, los que habilitaban la detención indiscriminada y arbitraria de centenares de personas, promediando 413 por día en los primeros meses de 1997, lo que proyectado al año significa la privación de la libertad de más de 150.000 ciudadanos. Esos miles de detenciones arbitrarias, de las que resultaban víctimas personas que no habían cometido delito alguno, eran casi sin excepción justificadas por aquellos tipos contravencionales abiertos que el Código en su versión original excluyó casi por completo: el escándalo, el desorden, la ebriedad y la vagancia.

Pero también señalamos entonces que la eliminación de esas figuras abiertas no alcanzaría para garantizar la libertad de las personas que circulan por la Ciudad de Buenos Aires, al subsistir otras herramientas represivas igualmente empleadas por la policía para realizar detenciones arbitrarias.

Hoy no se puede poner en discusión la certeza de tal afirmación: siguen contándose por centenares de miles las personas que son privadas de su libertad en la ciudad de Buenos Aires con el recurso del arma de control social más efectiva que posee la institución policial, la Detención por Averiguación de Identidad o Antecedentes, o a través de las figuras del código contravencional pasibles de arresto.

Debemos hacer una breve digresión respecto de la averiguación de antecedentes. Desde el 10 de septiembre de 1991 esta facultad policial goza de status jurídico, pues la Ley 23.950 reformó en el punto el decreto ley 333/58, quitándole el carácter de norma de facto que antes permitía su impugnación. La ley 23.950 fue dictada al calor del debate público generado por la muerte de Walter Bulacio, pero el fuerte lobby judicial-policial impidió en aquel momento de movilización popular contra las detenciones arbitrarias que prosperaran proyectos que proponían la derogación total de esta inveterada fuente de detenciones arbitrarias.

La facultad policial de detener personas para averiguar sus antecedentes o su identidad es una de las prácticas institucionales que despliega la Policía Federal invocando la hipotética prevención del delito a partir de tipificar sujetos y conductas, de construir peligrosidades que parten de una definición de “orden y moral” sustentada en su “buen saber y olfato”, o lo que es lo mismo, en el “atinado criterio del oficial instructor”, al decir de las órdenes del día policiales. Esta normativa posibilita a esa agencia del sistema penal legitimar su accionar; es así que los “guardianes del orden” se arrogan la facultad de detención de personas sobre la base de su propia definición de sujeto “sospechoso”, es decir, aquel que por su aspecto pudiera haber cometido una acción delictual o virtualmente pudiera cometerla. La concepción de estado de peligrosidad es incompatible con el principio constitucional de presunción de inocencia.

Sin embargo, los legisladores de la ciudad no han emitido señal alguna al respecto pese al énfasis con que la CORREPI y otras organizaciones fraternas, incluso durante el funcionamiento de la Convención Constituyente, pusimos en advertir que derogar los edictos sin eliminar al mismo tiempo la célebre “Doble A” produciría un incremento en el uso de ésta última sin modificar la virtual situación de “libertad vigilada” de los vecinos de la ciudad. Desde la derogación de los edictos y la entrada en vigencia del Código Contravencional hemos constatado sin duda alguna que este fenómeno sobre el cual alertamos preventivamente está ocurriendo. La misma cantidad de jóvenes que antes recurrían a nuestra organización por haber sufrido arrestos por edictos policiales hoy nos convocan porque fueron detenidos en averiguación de antecedentes, cuando no son directamente imputados de ciertos delitos que parecen haber sustituido en parte la función disciplinadora de los edictos, como el Atentado y Resistencia a la Autoridad o el Daño.

La ley 23.950, además de reducir de 24 a 10 horas el lapso de detención luego de un verdadero regateo horario entre legisladores y lobbistas, exige conforme su texto la concurrencia de dos antecedentes para su aplicación: 1) Sospecha de que la persona pudiere cometer delito o contravención; y 2) Que no acreditare fehacientemente su identidad. La conjunción copulativa “y” que el legislador claramente ubica entre ambos requisitos obliga a que el funcionario, además de “sospechar”, encuentre que el sujeto sospechado carece de documentación. Sin el concurso de ambos elementos, el arresto debería ser impracticable. Pues bien, en la mayoría apabullante de las detenciones por “doble A” los arrestados portan documentos, como puede comprobarse con las constancias en los libros policiales. En casi todos ellos invariablemente figuran los números de matrículas individuales.

Como lo declarara públicamente el célebre Comisario Gral. Luis Fernández al Diario Página/12 en el marco del debate por la derogación de los edictos, “si no los podemos detener por edictos, los detendremos por otra cosa”.

Cuando reclamamos a algunos de los Convencionales Constituyentes la posibilidad de revisar, desde la legislación de la ciudad, la facultad prevista en la ley 23.950, plantearon la objeción de que, en tanto ley dictada por el Congreso Nacional, ni la Estatuyente ni la Legislatura de la Ciudad podrían derogarla. Explicamos entonces que la averiguación de antecedentes es materia de legislación local en todo el país, pues integra el plexo de “facultades policiales” contenido en sus leyes orgánicas locales. Cuando se dictó la ley 23.950 -en 1991- el Congreso Nacional cumplía, por mandato constitucional, la doble función de legislar para la Nación y para la entonces Capital Federal, que carecía de órgano legislativo propio y del status jurídico que a partir de 1994 conquistamos los habitantes de esta ciudad.

La llamada Ley Lázara fue concebida y sancionada como legislación aplicable exclusivamente en el ámbito local, y de hecho su promulgación -forzada por la insistencia legislativa frente al veto presidencial- no produjo la derogación ni la modificación siquiera de las leyes provinciales que la reglamentan de diversa forma en el interior de la República.

La inclusión de la detención por averiguación de identidad en las leyes orgánicas de las policías provinciales responde al carácter de “facultad” policial que precisamente caracteriza lo arbitrario de este mecanismo de control social, pero ningún argumento jurídico sólido impide que, así como la ley 23.950 la normó específicamente, otra norma semejante la derogue en la Ciudad de Buenos Aires. Ello no significaría “invadir” áreas de competencia de los poderes federales como el Ministerio de Seguridad, superior jerárquico de la Policía Federal, que definitivamente no tiene entre sus funciones ni propósitos el de salvaguardar los derechos de los habitantes de la ciudad. Tampoco afecta el ámbito legisferante del Congreso Nacional, que ha perdido desde 1994 la facultad de dictar leyes como órgano legislativo de la hoy Ciudad de Buenos Aires.

La subsistencia de esta facultad policial y de las contravenciones contenidas en el actual código y sus proyectos de reforma viola la clara disposición del art. 13 de la Constitución de la Ciudad, que sólo autoriza la detención de personas in fraganti delicto o por orden de juez competente. Es la propia Constitución de la Ciudad que juran defender la que lesionan al no derogar las normas que se le oponen, o al sancionar legislación incompatible con el art. 13.

En resumen, desde CORREPI rechazamos las tesis que pretenden otorgar a las contravenciones una categoría ontológica propia. Entendemos, aplicando principios básicos constitucionales y del derecho penal, que las conductas de las personas o están tipificadas expresamente por las normas penales o son actos permitidos. Negamos todo carácter penal a las contravenciones, cuya existencia sólo se explica por la necesidad del sistema de ejercer el control social sobre los sectores afectados. Por lo tanto, si bien admitimos la existencia posible -y hasta necesaria- de una normativa en materia de faltas que imponga sanciones -nunca penas privativas de la libertad- a los infractores por ejemplo, de las leyes de tránsito, de higiene en locales comerciales o de bromatología, negamos que resulte indispensable, necesario o apenas útil –excepto para ejercer control social- un código contravencional que imponga sanciones de tipo penal a conductas que no son delitos.

Aquellas conductas que por su lesividad hacia bienes jurídicos valiosos requieran que el Estado las reprima sólo pueden estar -y de hecho, lo están- en el Código Penal y demás leyes penales especiales. Las conductas excluidas de las taxativas definiciones penales no son delitos. Por tautológica que la afirmación resulte, es imprescindible remarcarlo para de allí concluir que en ningún supuesto, por fuera del derecho penal formal, pueden existir sanciones privativas de la libertad ni como pena autónoma (arresto) ni como medida preventiva.

Debemos aclarar, antes de pasar a las sugerencias puntuales, que las efectuamos con carácter meramente subsidiario, pues seguimos sosteniendo que es innecesaria la existencia de un Código Contravencional paralelamente a un sistema penal excesivamente represivo, sin perjuicio de la conveniencia de legislar sobre las faltas municipales orientando las normas hacia valores como la solidaridad y la responsabilidad ciudadana.

Si nuestro sistema penal formal no alcanza niveles aceptables de eficacia frente a ciertos delitos -no, por cierto, los presuntamente cometidos por los millares de presos sin condena que se hacinan en las unidades penitenciarias- ello se debe a deficiencias estructurales imbricadas en la cultura de la impunidad impuesta desde el poder en la Argentina, y no a la carencia de normas adecuadas.
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Apéndice:
LA CORTE INTERAMERICANA DE DDHH EN EL CASO BULACIO vs ARGENTINA, SENTENCIA DEL 18 DE SEPTIEMBRE DE 2003, tuvo por probado que en Argentina existe un conjunto de normas y prácticas no normadas que facultan a las policías a detener personas y son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener –salvo en hipótesis de flagrancia- y de la obligación de notificar a los encargados de los menores de edad.

En su parte resolutiva, ordena al Estado Argentino introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas internacionalmente.

Cita el artículo 2 de la Convención Americana, que establece que los Estados Partes se encuentran en la obligación de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la misma Convención.

En tal sentido, recuerda que la Corte ha señalado en otras oportunidades que esta norma impone a los Estados Partes la obligación general de adecuar su derecho interno a las normas de la propia Convención, para garantizar así los derechos consagrados en ésta. Las disposiciones de derecho interno que sirvan a este fin han de ser efectivas (principio del effet utile), lo que significa que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido.

El deber general establecido en el artículo 2 de la Convención Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.

La ley 23.950 y los códigos de faltas provinciales y contravenciones de la CABA son las normas que los peticionarios denunciamos ante la Corte como violatorias a la Convención Interamericana. Las razzias y otros operativos no normados expresamente, las prácticas que se describieron. La Corte ha ordenado al Estado Argentino modificar su sistema interno para adecuarlo al principio internacional de que una persona sólo puede ser detenida por orden de autoridad judicial competente, o en caso de delito flagrante. En este contexto cualquier reforma al código contravencional que empeore las condiciones de libertad de los ciudadanos configura deliberada desobediencia del estado a la sentencia que debe acatar. No sólo no cumple el estado argentino la sentencia, sino que la Ciudad de Buenos Aires se propone dictar normas peores que las que han sido fulminadas como violatorias de la Convención.